분류
개별적 근로관계 >임금/퇴직금/수당 
 

선고일자
2013-04-26
 

사건번호
대법 2012도5385
 

요지
1. 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
회사에 대하여 종속적인 관계에서 자신들의 소유인 차량을 이용하여 근로를 제공하고 이에 대하여 회사로부터 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받아온 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다.
2. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적․정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다.
근로기준법상 ‘임금’은 사용자가 ‘근로의 대가’로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고, 이는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 경우에도 마찬가지이다. 근로자가 자신이 소유하는 차량에 관하여 사용자와 사이에 월 임대료를 정하여 차량임대계약을 체결하고 계속하여 그 차량을 이용하여 물품을 운송하는 형태로 근로를 제공하는 경우에, 임대료 중 근로의 대가로 볼 수 없고 차량사용의 대가에 해당하는 부분이 있는 때에는 그 부분의 임대료를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 삼을 수 없다.
 

내용
* 대법원 제2부 판결
* 사 건 : 2012도5385 근로기준법위반
* 피 고 인 : 피고인
* 상 고 인 : 피고인
* 원심판결 : 수원지방법원 2012.4.19. 선고 2012노1165 판결
* 판결선고 : 2013.04.26.

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.

1. 근로자 해당 여부에 대하여
 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000.1.18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010.4.15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
나. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 피해 근로자들은 피고인이 운영하는 공소외 1주식회사에 대하여 종속적인 관계에서 자신들의 소유인 차량을 이용하여 근로를 제공하고 이에 대하여 위 회사로부터 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받아온 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 근로기준법 위반죄에서의 근로자성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 월 임대료 전부의 임금 여부에 대하여
 가. 근로기준법상 ‘임금’은 사용자가 ‘근로의 대가’로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말하고(제2조제1항제5호), 이는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금의 경우에도 마찬가지이다. 근로자가 자신이 소유하는 차량에 관하여 사용자와 사이에 월 임대료를 정하여 차량임대계약을 체결하고 계속하여 그 차량을 이용하여 물품을 운송하는 형태로 근로를 제공하는 경우에, 임대료 중 근로의 대가로 볼 수 없고 차량사용의 대가에 해당하는 부분이 있는 때에는 그 부분의 임대료를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 삼을 수 없다.
한편, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적․정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 아니한다(대법원 2003.4.22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).
나. 원심은, ① 피해 근로자들이 위 회사로부터 임대료의 명목으로 매달 일정액을 변동 없이 고정적, 정기적으로 지급받아 왔고, 배송업무와 관련한 유류비, 고속도로 비용, 중식비 등은 별도로 지급받아 왔고, ② 위 회사가 세무신고를 위해 작성한 ‘일용근로소득 지급명세서’에서도 피해 근로자들에게 지급한 임대료 명목의 금원 전부를 지급액으로 산정한 사정들에 비추어 보면, 위 회사가 피해 근로자들에게 매달 고정적으로 지급한 임대료 명목의 금원 전부가 피해 근로자들에 대한 근로의 대상으로 지급된 임금에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 공소사실 기재 월차수당, 연차수당, 퇴직금 전액에 대하여 근로기준법위반죄가 성립한다고 판단하였다.
그런데 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 철선제품 생산업체인 위 회사는 1995.3.22. 공소외 2로부터 2.5톤 화물차(1998.3.경 3.5톤 화물차로 교체되었다)를 월 임대료 160만 원으로 정하여 임차하고, 2002.1.8. 공소외 3으로부터 3.5톤 화물차를 월 임대료 250만 원으로 정하여 임차한 사실, ② 위 화물차들은 영업용으로 등록되어 있지 않아 그 무렵 위 회사 명의로 소유권이전등록을 마쳤고, 공소외2와 공소외 3은 위 임대차계약에 따라 2011.1.7.경까지 자신 소유의 위 화물차들을 이용하여 위 회사 본사에서 생산된 철선제품을 서울 근교 등으로 직접 운송해 온 사실, ③ 위 회사는 2011.1.7. 무렵 월 임대료로 공소외 2에게 275만 원, 공소외 3에게 270만 원을 각 지급하고 있었는데, 차량 연료비, 고속도로 비용, 중식비는 위 임대료와 별도로 지급해 온 사실, ④ 공소외 2와 공소외 3은 위와 같이 지급받은 임대료에서 차량 유지비, 차량 보험료 등 차량 관리에 필요한 제비용을 부담하였던 사실, ⑤ 위 회사는 월 임대료 지급을 위해 공소외 4 주식회사에게 세금계산서를 발급하고 공소외 4 주식회사를 통해 공소외 2와 공소외 3에게 월 임대료를 지급하여 왔는데, 2009.6.경부터 공소외 4 주식회사에게 세금계산서를 발급하는 것이 불가능해지자 공소외 2에 대하여는 2009.7.부터, 공소외 3에 대하여는 2009.6.부터 각 2010.12.까지 ‘일용근로소득 지급명세서’에 월 임대료 전액을 일용근로소득으로 기재하여 신고한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 임대료 명목의 금원 중 일부는 근로의 대가가 아니라 단순한 위 화물차들 사용의 대가에 해당하는 금원이거나 또는 공소외 2와 공소외 3이 위 화물차들을 이용하여 업무를 수행함에 따라 추가로 소요되는 비용의 변상을 위한 실비변상적인 성격의 금원으로 볼 만한 사정들이 나타나 있다.
그렇다면 원심으로서는 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들만으로 이 사건 임대료 명목의 금원 전부가 임금에 해당한다고 단정할 것이 아니라 앞서 본 법리에 따라 그 안에 위 화물차들 사용의 대가나 실비변상적인 성격의 금원이 포함되어 있는지에 관하여 구체적으로 충분히 더 심리하였어야 한다. 따라서 이와 달리 이 사건 임대료 명목의 금원 전부가 임금에 해당함을 전제로 하여 이 사건 공소사실 기재 월차수당, 연차수당, 퇴직금 전액에 대하여 근로기준법위반죄가 성립된다고 판단한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 신영철
 대법관 이상훈
 주 심 대법관 김용덕
 대법관 김소영